教材所涉及章節(jié)：2A320071施工合同的組成與內(nèi)容(P214)

2A320072施工合同的簽訂與履行(P215)

2A320073專業(yè)分包合同的應用(P217)

2A320074勞務分包合同的應用(P220)

2A320075施工合同變更與索賠(P223)

2A331015建筑工程嚴禁轉(zhuǎn)包的有關(guān)規(guī)定(P258)

2A331016建筑工程嚴禁違法分包的有關(guān)規(guī)定(P259)

一、合同制度

1、合同訂立原則(《法規(guī)》Pl07：平等、自愿、公平、誠實信用、合法

2、承發(fā)包主要義務(《法規(guī)》Pl08)

3、工期和支付價款的規(guī)定

開工延期(提前7d申請、48h回復)、暫停施工(48h)、工程延期(一周8h、不可抗力等7條，l4d內(nèi)提出延期申請)(《法規(guī)》Pl09)

竣工驗收合格之日、提交報告之日、移交使用之日(《法規(guī)》Pl09)

墊資無利息，優(yōu)先受償工程款(無違約金額)(買受人>承包人>抵押權(quán)、其他債權(quán);6個月內(nèi)行使);(《法規(guī)》Pll0)(《法規(guī)》Pll0)

約定損失大于法定損失，約定損失以實際損失為主(提出證據(jù))，不能超過違約方可以預見的范圍(《法規(guī)》Pll3、114)

例：甲方給付乙方定金2萬元、合同中約定違約金5萬元，乙方違約造成甲方損失8萬元，法院判決乙方賠償甲方8萬元

4、無效與效力待定合同(《法規(guī)》Pll6～ll8)：無效合同視工程質(zhì)量定可變更可撤銷合同(《法規(guī)》Pl20)

二、合同的內(nèi)容

1、示范文本(《實務》P214)

2、合同文件組成與解釋順序(《實務》P215)

3、雙方責任義務(《管理》P231～234)專業(yè)分包合同承發(fā)包人的工作(《管理》P242～244;《實務》P217)

4、進度質(zhì)量安全造價控制的相關(guān)條款(《管理》P234～239)

施工合同文件中出現(xiàn)不一致時，解釋順序正確的是( )

A.中標通知書高于投標書及附件

B.合同專用條款高于標準規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件

C.施工合同通用條款高于圖紙

D.工程量清單高于投標書及其附件

E.施工合同協(xié)議書高于其他合同文件

5、對于分包商的管理

主體基礎(chǔ)自己施工，經(jīng)業(yè)主認可，全部承認總包與業(yè)主的合同，比主合同要求高，不得與業(yè)主等部門聯(lián)系(理解內(nèi)容(《實務》P220、259))

延期開工提前5d通知，48h回復(《實務》P217)

勞務分包人不承擔保修責任(《實務》P223)

三、合同的履行、違約(《法規(guī)》Pl l8~123)

由、向第三人履行;理解合同關(guān)系一一伙伴、理解嚴格履行、執(zhí)行要有利于合同的執(zhí)行、約定高于法定;雙方的減損義務

合同缺陷的處理原則：(P216、217)

協(xié)議補充

質(zhì)量不明：符合合同目的

價款不明：簽訂合同時履行地;價格發(fā)生變化，誰有過失誰吃虧

履行地點不明：不動產(chǎn)所在地，給付價款在接收方，其他在履行義務方(補充)

履行期限不明：必要準備時間

背景資料

A施工單位與建設單位簽訂了施工總承包合同，合同約定：除主體結(jié)構(gòu)外的其他分部分項工程施工，總承包單位可以自行依法分包，建設單位負責供應油漆等部分材料。合同履行過程中，

事件一：由于工期較緊，A施工單位將其中兩棟單體建筑的室內(nèi)精裝修和幕墻工程分包給具備相應資質(zhì)的B施工單位。B施工單位經(jīng)A施工單位同意后，將其承包范圍內(nèi)的幕墻工程分包給具備相應資質(zhì)的C施工單位組織施工，油漆勞務作業(yè)分包給具備相應資質(zhì)的D施工單位組織施工。

事件二：油漆作業(yè)完成后，發(fā)現(xiàn)油漆成膜存在質(zhì)量問題，經(jīng)鑒定，原因是油漆材質(zhì)不合格.B施工單位就由此造成的返工損失向A施工單位提出索賠。A施工單位以油漆是建設單位供應為由，認為B施工單位應直接向建設單位提出索賠。

B施工單位直接向建設單位提出索賠，建設單位認為油漆在進場時己由A施工單位進行了質(zhì)量驗證并辦理接收手續(xù)，其對油漆材料的質(zhì)量責任已經(jīng)完成，因油漆不合格而返工的損失應由A施工單位承擔，建設單位拒絕受理該索賠事件。

問題：

1.分別判定事件一中A施工單位、B施工單位、C施工單位、D施工單位之間的分包行為是否合法?并逐一說明理由。

2.分別指出事件二中的錯誤之處，并說明理由。

答案：

1.(1)A施工單位向B施工單位進行的分包行為合法。理由：根據(jù)合同約定，除主體結(jié)構(gòu)外的其他分部分項工程施工，總承包單位可以自行

依法分包;室內(nèi)精裝修和幕墻工程屬于非主體工程;B施工單位具備相應資質(zhì)。

(2)B施工單位向C施工單位進行的分包行為不合法。理由：根據(jù)相關(guān)規(guī)定，分包單位將分包工程再分包屬于違法分包。

(3)B施工單位向D施工單位進行的分包行為合法。理由：根據(jù)相關(guān)規(guī)定，分包單位可以將分包工程的勞務作業(yè)分包給具備相應資質(zhì)的勞

務分包單位。

2.錯誤之處：

(1)“A施工單位認為B施工單位應直接向建設單位提出索賠”錯誤。

理由：根據(jù)相關(guān)規(guī)定，B施工單位與建設單位沒有合同關(guān)系，B施工單位與A施工單位有合同關(guān)系，A施工單位與建設單位有合同關(guān)系;B施工單位只能向A施工單位提出索賠，A施工單位再向建設單位提出索賠。

(2)“B施工單位直接向建設單位提出索賠”錯誤。

理由：根據(jù)相關(guān)規(guī)定，B施工單位與建設單位沒有合同關(guān)系，B施工單位與A施工單位有合同關(guān)系，A施工單位與建設單位有合同關(guān)系;B施工單位只能向A施工單位提出索賠，A施工單位再向建設單位提出索賠。

(3)“建設單位認為對油漆材料的質(zhì)量責任已經(jīng)完成”錯誤。

理由：根據(jù)相關(guān)規(guī)定，建設單位負責供應油漆，就要對油漆的質(zhì)量負責。

(4)“因油漆不合格而返工的損失應由A施工單位承擔”錯誤。

理由：根據(jù)相關(guān)規(guī)定，建設單位負責供應油漆，因油漆不合格而返工的損失應由建設單位承擔。

背景資料

某工程，建設單位與甲施工單位按照《建設工程施工合同(示范文本)》簽訂了施工合同。經(jīng)建設單位同意，甲施工單位選擇了乙施工單位作為分包單位。在合同履行中，發(fā)生了如下事件：

事件一：在施工過程中，甲施工單位的流動資金出現(xiàn)困難，無法按分包合同約定支付乙施工單位的工程款。乙施工單位向項目監(jiān)理機構(gòu)提出了支付申請。項目監(jiān)理機構(gòu)受理并征得建設單位同意后，即向乙施工單位簽發(fā)了付款憑證。

事件二：專業(yè)監(jiān)理工程師在巡視中發(fā)現(xiàn)，乙施工單位施工的某部位存在質(zhì)量隱患，專業(yè)監(jiān)理工程師隨即向甲施工單位簽發(fā)了整改通知。甲工單位回函稱，建設單位己直接向乙施工單位付款，因而本單位對乙施工單位施工的工程質(zhì)量不承擔責任。

事件三：工程施工完成后，施工單位按竣工驗收有關(guān)規(guī)定，向建設單位提交了竣工驗收報告。建設單位未及時驗收，到施工單位提交竣工驗收報告后第45天時發(fā)生臺風，致使工程己安裝的門窗玻璃部分損壞。建設單位要求施工單位對損壞的門窗玻璃進行無償修復，施工單位不同意無償修復。

問題：

1.指出事件一中項目監(jiān)理機構(gòu)做法是否妥當?說明理由。

2.在事件二中甲施工單位的說法是否正確?為什么?

3.在事件三中施工單位不同意無償修復是否正確?為什么?

4.如果在工程保修期間發(fā)生了由施工單位原因引起的屋頂漏水、墻面剝落等問題，業(yè)主在多次催促施工單位修理而施工單位一再拖延的情況下，另請其他施工單位維修，所發(fā)生的維修費用應如何處理?

答案：

1.(本小題3分)監(jiān)理機構(gòu)的做法不妥。

因乙施工單位是分包單位，與建設單位沒有合同關(guān)系，未經(jīng)總承包單位同意，建設單位不得向分包單位支付任何款項。

2.(本小題3分)甲施工單位的說法不正確。

因甲施工單位是總承包單位，工程分包不解除總包單位的任何合同責任和義務，總包單位與分包單位就分包工程的質(zhì)量承擔連帶責任。

3.(本小題3分)施工單位不同意無償修復是正確的。

因建設單位收到竣工驗收報告后無故拖延不組織竣工驗收，視為竣工驗收報告己被認可，建設單位承擔工程的一切意外責任。

4.(本小題3分)(1)在施工單位的保修金中扣除。

(2)如保修金不足以支付維修費，原施工單位應補足。

(3)缺陷責任期滿后，保修金如有剩余，退還原施工單位。

四、索賠

(一)索賠成立的條件

(《管理》P261)：損失、責任、程序;

(二)索賠計算(《實務》P223)

費用=人+材+機+分包工程費+現(xiàn)場管理費+利息+總部管理費+利潤(暫停不算)，還可能有保險費、保函手續(xù)費實際費用法、總費用法、修正的總費用法

工期：比例計算法

網(wǎng)絡圖法：總工期(關(guān)鍵線路未見得索賠);共同影響(非關(guān)鍵線路轉(zhuǎn)變關(guān)鍵線路)

單一延誤、共同延誤(不可索賠)

(三)索賠的其他難點

工期與費用的相互影響(教材例題)

不可抗力的分擔(《管理》P85)

索賠款與工程款的聯(lián)系與區(qū)別、索賠與工程變更的區(qū)別(28d、14d)(《管理》P258、261)

背景資料

某建筑工程由l2層主樓和3層附樓組成，施工單位與建設單位簽訂了承建該辦公樓施工合同，合同工期為41周，合同約定，工期每提前(或拖后)1d獎勵(或罰款)2500元。乙方提交了如圖所示的施工網(wǎng)絡計劃，并得到甲方的批準。

事件一：在基坑開挖后，發(fā)現(xiàn)局部有軟土層，乙方配合地質(zhì)復查，配合用工10個工日。根據(jù)批準的地基處理方案，乙方增加直接費5萬元，因地基復查使基礎(chǔ)施工工期延長3天，人工窩工15個工日。

事件二：附樓施工時，某設計尺寸不當，甲方要求拆除己施工部分重新施工，因此造成增加用工30個工日，材料費、機械臺班費計2萬元，附樓主體工作拖延1周。

事件三：在主樓主體施工中，因施工機械故障，造成增加人工8個工日，該工作工期延長4d。

事件四：因乙方購買的室外工程管線材料質(zhì)量不合格，甲方令乙方重新購買因此造成該項工作多用工8個工日，該項工作工期延長4天，材料損失費1萬元

事件五：鑒于工期較緊，經(jīng)甲方同意，乙方在裝飾裝修時采取了加快施工的技術(shù)措施，使得該項工作縮短了1周，該項技術(shù)組織措施費0.6萬元其余各項工作實際作業(yè)工期和費用與原計劃相符。

【問題】

1、建筑工程合同按承包工程計價方式不同，可以分為哪幾種?

2、該網(wǎng)絡計劃中那些工作是主要控制對象(關(guān)鍵工作)，計劃工期是多少?

3、針對上述每一事件，那些可以提出索賠，并講述工期及費用索賠的理由。

4、該工程可得到的工期補償為多少天?工期獎(罰)款是多少?

5、合同約定人工費標準是30元/天，窩工人工費補償標準是l8元/天，該項工程相關(guān)于直接費的間接費、利潤、稅金等綜合費率為30%。在工程清算時，乙方應得到的索賠款是多少?

【答案】

1、建筑工程合同按承包工程計價方式不同，可以分為：固定價格合同、可調(diào)價格合同、成本加酬金合同，其中固定價格合同又可分為固定總價合同和固定單價合同。

2、該網(wǎng)絡計劃中，主要控制對象有基礎(chǔ)工程、主樓工程、設備安裝、裝飾裝修。計劃工期為41周

3、事件一：可提出費用和工期索賠，因為地質(zhì)條件變化是甲方應承擔的責任，由此產(chǎn)生的費用及關(guān)鍵工作工期延誤都可以提出索賠

事件二：可提出費用索賠，因為設計變更是由甲方原因造成的，可提出費用索賠，而該項工作的工期延誤不會影響到整個工期，不必提出工期索賠

事件三：不應提出任何索賠，施工機械故障是施工單位的自身原因。

事件四：不應提出任何索賠，材料質(zhì)量不合格是施工單位的自身原因。

事件五：不應提出任何索賠，乙方采取趕工措施是為了趕工期做出的決策，屬于自身原因。

4、根據(jù)批準的工期延長要求(事件一得到3d工期補償)，總工期可延長3d;在關(guān)鍵線路上，基礎(chǔ)工程延長得到批準，主體工程延長4d，裝飾裝修縮短7d，其余非關(guān)鍵線路的工期拖延未對總工期產(chǎn)生影響，故總工期縮短了3d，應獎勵2500×3=75000元。

5、乙方應得到得索賠額為：(50000+30X40+18×15+20000)X(1+30%)=92911元。

背景資料

某裝飾裝修工程公司簽訂了高等公寓的裝飾裝修合同，合同工期6個月。施工過程中發(fā)生如下事件：

事件一：該裝飾裝修公司進入現(xiàn)場后，臨時設施已搭設，材料、機具設備尚未進場。在工程正式開工之前，施工單位按合同約定對原建筑物的結(jié)構(gòu)進行檢查中發(fā)現(xiàn)，該建筑物結(jié)構(gòu)需要加固。

事件二：在施工中，由于公共供電線路老化，供電部門維修導致一周內(nèi)累計停電6h。

事件三：在該工程的施工過程中，由于設計變更，又使工期延長了2個月，并且延長的2個月正值冬季施工，比原計劃增加了施工難度。為此，在竣工結(jié)算時施工單位向建設單位提出補償冬季施工增加費的索賠要求。

事件四：工程按期進入安裝調(diào)試階段，由于雷電引發(fā)了一場火災，火災結(jié)束后48h內(nèi)，施工企業(yè)向建設單位通報了火災損失情況：工程本身損失150萬元;總價值l00萬元的待安裝設備徹底報廢;施工單位燒傷所需醫(yī)療費及補償費預計15萬元，租賃的施工設備損壞賠償10萬元;其他單位臨時停放現(xiàn)場的一輛價值25萬元的汽車被燒毀。另外，大火撲滅后施工單位停工5天，造成其他施工機械閑置損失2萬元以及必要的管理保衛(wèi)人員費用支出1萬元，并預計工程所需清理、修復費用200萬元。損失情況屬實。

問題：

1、事件一中，施工單位除另約定其工程費外，還提出以下索賠要求：

(1)預計結(jié)構(gòu)加固施工時間為1個月，故要求將原合同工期延長為7個月;

(2)由于上述的工期延長，建設單位應給施工單位補償額外增加的現(xiàn)場費(包括臨時設施費和現(xiàn)場管理費);

(3)由于工期延長，建設單位應按銀行貸款利率補償施工單位流動資金積壓損失。

逐項論述上述索賠要求是否合理。

2、事件二中，施工單位提出工期索賠要求是否會得到支持?為什么?

3、事件三中，冬季施工增加費的索賠要求是否會得到支持?為什么?

4、事件四中，各項損失在施工合同范疇內(nèi)應由誰承擔?(不考慮保險因素)

答：1、索賠要求第(1)項中，結(jié)構(gòu)加固施工時間延長1個月是非承包方原因造成的，屬于工程延期，故承包方有權(quán)要求索賠，其要求合理。索賠要求第(2)項中，現(xiàn)場管理費一般與工期長短有關(guān)，故費用索賠要求合理;但臨時設施費一般與工期長短無關(guān)，施工單位不宜要求索賠。索賠要求第(3)項的費用索賠不合理。因為材料、機具尚未進場，工程尚未動工，不存在資金積壓問題，故施工單位不應提出索賠。

2、一周內(nèi)累計停水、電8h才可提出索賠要求。

3、索賠冬季施工增加費不合理，因為：應在事件發(fā)生后28d內(nèi)向監(jiān)理方發(fā)出索賠意向通知，竣工結(jié)算時承包方已無權(quán)再提出索賠要求。

4、(不可抗力損失)工程本身損失150萬元由建設單位承擔。總價值100萬元的待安裝設備徹底報廢由建設單位承擔。施工單位燒傷所需醫(yī)療費及補償費計15萬元由施工單位承擔。租賃的施工設備損壞賠償10萬元由施工單位承擔。其他單位臨時停放現(xiàn)場的一輛價值25萬元的汽車被燒毀由建設單位承擔。大火撲滅后施工單位停工5天應相應順延工期。其他施工機械閑置損失2萬元由施工單位承擔。必要的管理保衛(wèi)人員費用支出l萬元由建設單位承擔。工程所需清理、修復費用200萬元由建設單位承擔。

教材例題

背景

某建筑公司(乙方)與某年4月20日與某廠(甲方)簽訂了修建建筑面積為3000m2工業(yè)廠房(帶地下室)的施工合同，乙方編制的施工方案和進度計劃已獲得監(jiān)理工程師批準。該工程的基坑開挖土方量為4500m3，假設直接費單價為4.2元/m3，綜合費率為直接費的20%。該工程的基坑施工方案規(guī)定：土方工程采用租賃一臺斗容量為1m3的反鏟挖土機施工(租賃費450元/臺班)。甲乙雙方合同約定5月11日開工，5月20日完工。在實際施工中發(fā)生如下幾項事件：

(1)因租賃的挖土機大修，晚開工2d，造成人員窩工10工日;

(2)基坑開挖后，因遇軟土層，接到監(jiān)理工程師5月15日停工的指令，進行地質(zhì)復查，配合用工15工日;

(3)5月19日接到監(jiān)理工程師于5月20日復工令，同時提出基坑開挖深度加深2m的設計變更通知單，由此增加土方開挖量900m3;

(4)5月20日~5月22日，因下罕見的大雨迫使基坑開挖暫停，造成人工窩工10個工日;

(5)5月23日用30工日修復沖壞的永久道路，5月24日恢復挖掘工作，最終基坑于5月30日挖坑完畢。

問題

(1)建筑公司對上述那些事件可以向廠方要求索賠，那些事件不可以要求索賠，并說明理由。

(2)每項事件工期索賠各是多少天?總計工期索賠是多少天?

(3)假定人工費單價為23元/工日，因增加用工所需的管理費為增加人工費的30%，則合理的費用索賠總額是多少?

答案： (1)事件l：索賠不成立，因為租賃的挖土機大修延遲開工屬于承包商的自身責任。

事件2：索賠成立，因為施工地質(zhì)條件變化是一個有經(jīng)驗的承包商所無法合理預見的。

事件3：索賠成立，因為這是由設計變更引起的，應由業(yè)主承擔責任。

事件4：索賠成立，這是因特殊反常的惡劣天氣造成的工期延誤，業(yè)主應承擔責任。

事件5：索賠成立，因惡劣的自然條件或不可抗力引起的工程損壞及修復應由業(yè)主承擔責任。

(2)事件2：可索賠工期5天(15日~l9日)

事件3：可索賠工期2天：900/(4500/10)=2d

事件4：可索賠工期3天(20日~22曰)

事件5：可索賠工期l天(23日)

共索賠工期5+2+3+1=1 1天

(3)事件2：人工費：15工日×23元/工日×(1+30%)=448.5元

機械費：450元/臺班×5天=2250元

事件3： (900m3x4.2元/m3)x(1+20%)=4536元

事件5：人工費：30工日×23元/工日×(1+30%)=897元

機械費：450元/臺班×1天=450元

可索賠費用總額為：448.5+2250+4536+897+450=8581.5元