合同的訂立

《中華人民共和國(guó)合同法》第十三條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。

1、要約

⑴要約的概念

要約，又叫發(fā)盤或報(bào)盤、報(bào)價(jià)、發(fā)價(jià)，是指締約人一方以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。發(fā)出要約的當(dāng)事人為要約人，受領(lǐng)要約的當(dāng)事人為受要約人，簡(jiǎn)稱受約人。

《中華人民共和國(guó)合同法》第十四條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

(一)內(nèi)容具體確定;

(二)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。“ 第十五條規(guī)定：”寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。 商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。“

⑵要約的構(gòu)成要件

①要約是特定的合同當(dāng)事人所出的意思表示

特定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是外界所能客觀確定的人。如路邊的“小廣告”，一般僅有聯(lián)系方式，僅為受約人提供了一定的聯(lián)絡(luò)方式，并不能確定知道誰(shuí)是要約人，不能成為要約; 相反，自動(dòng)售貨機(jī)的設(shè)置人是誰(shuí)并無(wú)關(guān)緊要，因?yàn)槠涫谴_定的，可以視為要約。

②要約是以締結(jié)合同為目的而作出的意思表示

雖然行為人作出了明確的意思表示，但不是與相對(duì)人締約合同為目的的，亦不能成立要約。

③要約的內(nèi)容必須具備足以使合同成立的主要條件

要約的內(nèi)容必須是明確的，確定的，包含了合同中的主要內(nèi)容。要約人在要約中除表明締結(jié)合同的愿望以外，還必須明確提出合同的內(nèi)容條款，以使相對(duì)人決定是否接受該要約。一旦相對(duì)人接受該要約，該合同即成立。

這個(gè)特征區(qū)別于要約和一般商業(yè)廣告，商業(yè)信息。如果商業(yè)廣告具備了要約的構(gòu)成要件，則視為要約。

④要約必須表明一經(jīng)受約人承諾即受其約束的意旨

要約人必須在要約中表明，該要約一旦為受要約人承諾，合同即告成立，要約人將受到拘束。

⑤要約應(yīng)當(dāng)向特定的人發(fā)出

要約的相對(duì)人一般為特定的人，但特定人不一定是一個(gè)人。如果要約是向非特定人發(fā)出的，具備了要約其他構(gòu)成要件的，一般應(yīng)當(dāng)視為為要約。例如：商店內(nèi)標(biāo)價(jià)出售的商品，視為向不特定公眾發(fā)出的要約。

(3)要約的法律效力及要約的約束力

要約具備法定的構(gòu)成要件。即產(chǎn)生一定的法律效力，要約人應(yīng)當(dāng)受到要約的拘束。

(5)要約的法律效力

要約具備法定的構(gòu)成要件，即產(chǎn)生一定的法律約束力，要約人應(yīng)當(dāng)受到要約效力的拘束。

① 要約的生效時(shí)間

《中華人民共和國(guó)合同法》第十六條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。”可見(jiàn)，我國(guó)實(shí)行的要約生效原則為到達(dá)生效。

采用口頭形式發(fā)出要約的，以受約人了解要約時(shí)生效;

采取書面形式發(fā)出要約的，以書面形式的要約有效到達(dá)受約人時(shí)生效。只要受約人有效收到要約，不論其是否閱讀，均認(rèn)為要約已到達(dá)受約人;

采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。

②要約法律效力的內(nèi)容

要約法律效力的內(nèi)容表現(xiàn)為對(duì)要約人的拘束和對(duì)承諾人的拘束二個(gè)方面。

要約對(duì)要約人的拘束表現(xiàn)為：要約一經(jīng)到達(dá)受約人即生效，不得任意撤回、撤銷或?qū)σs加以限制、變更、擴(kuò)張。

要約對(duì)受約人的拘束表現(xiàn)為：受約人在要約生效時(shí)，取得依其承諾而成立合同的法律地位。即，只要受約人在要約的有效期限內(nèi)承諾，合同就成立。

2、承諾

(1)承諾的概念

承諾，又稱接盤、接受，是指受約人完全同意要約人的要約并愿意與其締結(jié)合同的意思表示。

《中華人民共和國(guó)合同法》第二十一條關(guān)于承諾的定義是：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”

(2)承諾的構(gòu)成要件

要約一經(jīng)承諾，要約人與承諾人之間的合同關(guān)系就成立，因此，承諾必須具備以下構(gòu)成要件：

①承諾必須由受約人作出。

受約人又稱承諾人。因?yàn)?，要約是向特定人發(fā)出的，只有受約人有承諾的資格，承諾由特定人，即受約人作出方為有效。

如果要約是向非特定人發(fā)出的，非特定人中的任何人作出承諾均為有效。例如，懸賞廣告。任何相對(duì)人以懸賞廣告內(nèi)容作出承諾的，合同成立。

②承諾須向要約人作出。

③承諾的內(nèi)容必須與要約內(nèi)容完全一致，即對(duì)要約人作出完全同意其要約的意思表示。

如果對(duì)要約內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，不認(rèn)為是承諾，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是新的要約。

《中華人民共和國(guó)合同法》第三十條規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。”

對(duì)要約的變更是非實(shí)質(zhì)性的，可以認(rèn)為是承諾。

《中華人民共和國(guó)合同法》第三十一條規(guī)定：“承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。”

④承諾應(yīng)當(dāng)在要約的有效期內(nèi)作出

承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。

要約沒(méi)有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：

(一)要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外;

(二)要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。

《中華人民共和國(guó)合同法》第二十四條規(guī)定：“要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開(kāi)始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開(kāi)始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開(kāi)始計(jì)算。”

受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾的，要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的，視為承諾。否則，為新要約。

受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過(guò)期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

⑤承諾的方式必須符合要約的規(guī)定

承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。

(3)承諾的生效時(shí)間

《中華人民共和國(guó)合同法》第二十六條規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效”。因此，我國(guó)實(shí)行的是到達(dá)生效原則。

承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。

采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用合同法法第十六條第二款的規(guī)定。

3、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)

(1)合同成立的時(shí)間

根據(jù)《合同法》第25條的規(guī)定：承諾生效時(shí)合同成立。而《合同法》第26條規(guī)定，承諾通知到達(dá)要約時(shí)生效。因此，合同成立的時(shí)間就是承諾到達(dá)要約人的時(shí)間。

口頭合同，當(dāng)事人達(dá)成一致意見(jiàn)時(shí)生效;

書面合同，當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)生效;

要式合同，當(dāng)事人履行完畢約定或法定的手續(xù)時(shí)生效。

(2)合同生效的地點(diǎn)

合同生效的地點(diǎn)，一般會(huì)影響到解決合同爭(zhēng)議的管轄權(quán)、涉外合同爭(zhēng)議的法律適用等有重要的法律意義。

當(dāng)事人約定合同成立地點(diǎn)的，以約定的合同成立地點(diǎn)為準(zhǔn);

口頭合同，當(dāng)事人達(dá)成一致意見(jiàn)的地點(diǎn)為合同成立地點(diǎn);

書面合同，當(dāng)事人簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn);

數(shù)據(jù)電文形式的合同，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn);沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。

4、締約過(guò)失責(zé)任

(一)締約過(guò)失責(zé)任的概念

締約過(guò)失責(zé)任，是指訂約人故意或過(guò)失違反先合同義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

先合同義務(wù)是在締約過(guò)程中產(chǎn)生的注意義務(wù)。締約人自開(kāi)始接觸洽談時(shí)開(kāi)始，就應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，因此而逐漸產(chǎn)生互相協(xié)助、互相照顧、互相保護(hù)、互相通知的義務(wù)。

(二)締約過(guò)失責(zé)任的特征

(1)締約過(guò)失責(zé)任以先合同義務(wù)為前提，是法定義務(wù)。

(2)締約過(guò)失責(zé)任產(chǎn)生于締約的過(guò)程之中，消滅于合同訂立或一方當(dāng)事人明確表示不再繼續(xù)締約的商談。以當(dāng)事人存在著特殊聯(lián)系的關(guān)系為前提和基礎(chǔ)。締約過(guò)失責(zé)任所保護(hù)的是當(dāng)事人彼此信賴的利益，而不是合同生效后的履行利益。

(三)締約過(guò)失責(zé)任的承擔(dān)

《中華人民共和國(guó)合同法》第四十二條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

(一)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;

(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況;

(三)有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。