第一節(jié)    抵押權

一、抵押權的概念

抵押權是指債權人對于債務人或者第三人不轉移占有而供作債務履行擔保的財產，在債務人不履行債務或當事人約定的情形發(fā)生時，予以變價并就其價款優(yōu)先受償的權利?！段餀喾ā返?79條規(guī)定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產優(yōu)先受償?！薄扒翱钜?guī)定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產?！?/P>

二、抵押權的特征

(一)抵押權為擔保物權的一種

抵押權是對標的物的價值支配權而非實體支配權，抵押權以擔保債權的實現(xiàn)為目的而非以對標的物的使用收益為目的，因此，抵押權屬于擔保物權。擔保物權的從屬性、不可分性、價值權性和物上代位性等在抵押權中均有典型和明確的體現(xiàn)。

(二)抵押權是在債務人或第三人提供的財產上設定的物權

在抵押權關系中，提供抵押財產的抵押人，既可以是債務人，也可以是債務人之外的第三人。盡管有的國家(如德國)法律上規(guī)定所有權人也可以在自己的財產上設定抵押權，但絕大多數國家法律上不承認原始的所有人抵押權，僅于特定情況下承認后來發(fā)生的所有人抵押權。因此，抵押權非為在自己的物上設定的權利，而是在他人的財產上設定的物權，屬于他物權。

(三)抵押權是不轉移標的物占有的物權

抵押權之成立與存續(xù)，不以轉移標的物的占有為必要，這是抵押權與其他擔保物權的重要不同。就抵押人而言，除得因擔保的提供而獲得資金的貸與外，并得對于標的物為繼續(xù)占有、使用、收益；就債權人而言，不僅無占有、保管標的物之煩累，且能通過登記獲得效力強大的擔保物權，通過折價或者拍賣、變賣等變價方式，以特定的抵押物之價值確保債務的優(yōu)先清償。因此，抵押權實為一項優(yōu)良的擔保制度，甚至被稱為“擔保之王”。

(四)抵押權具有標的物賣得價金優(yōu)先受償的權利

擔保物權為債權人就擔保標的物的變價價值優(yōu)先受償的價值權。所謂優(yōu)先受償，包括三層意義：一是有抵押權擔保的債權，債權人得就抵押物賣得的價金，優(yōu)先于普通債權人而受清償；二是債務人受破產宣告時，抵押權成立在前的，不受破產宣告之影響，抵押權人就特定的抵押物有“別除權”，仍得就其賣得的價金優(yōu)先受償；三是如果同一抵押物上設定有兩個以上的抵押權，先次序抵押權人優(yōu)先于后次序抵押權人而受清償。

三、抵押權的設立

抵押權依抵押行為而設立。抵押行為是當事人(主債權人和主債務人或者第三人)以意思表示設定抵押權的雙方民事行為，其具體表現(xiàn)形式為抵押合同。根據我國物權法的規(guī)定，設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。

(一)抵押合同的內容

當事人簽訂的抵押合同一般包括以下內容：

1．被擔保的主債權的種類和數額。

2．債務人履行債務的期限。

3．抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬。

4．抵押擔保的范圍。抵押權所擔保的范圍包括主債權及利息、保管抵押物和抵押權實現(xiàn)的費用、違約金和損害賠償金。對于抵押擔保的范圍，當事人可以有特別約定。

5．當事人認為需要約定的其他事項。

抵押合同不完全具備上述內容時，當事人可以補正。對抵押合同的補正，亦必須符合法律要求的登記或者其他形式要件方為有效。但是，抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押物沒有約定或者約定不明，根據主合同和抵押合同不能補正或者依法推定的，抵押不成立。當事人在訂立抵押合同時，不得在合同中約定在債務履行期滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。抵押合同中有上述約定內容的無效，但該內容的無效不影響抵押合同其他部分的效力。

(二)抵押登記

由于抵押權的設立，其法律效果不僅直接涉及到抵押人和抵押權人，而且還及于抵押人的一般債權人和其他與抵押物有利害關系的人。因此，法律對抵押權的設立，要求具備嚴格的形式要件。