一度沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“捐”能否折減“賄”的爭(zhēng)論再次升級(jí)。據(jù)2006年8月10日《新京報(bào)》報(bào)道，今年7月27日，同處于緩刑期內(nèi)的原湖南新田縣教育局長文建茂、臨湘市副市長余斌都再次被逮捕，并將于近日接受再審。據(jù)稱，做出再審決定的是湖南省高院，兩案的共同特征是，二人均先貪后捐并以此折減受賄款，并因此獲得緩刑。 

　　據(jù)報(bào)道，從起訴到二審，對(duì)于先貪后捐能否折減受賄款，相關(guān)的辦案人員始終存在爭(zhēng)議。法院與檢察院對(duì)兩起案件的受賄事實(shí)認(rèn)定是有共識(shí)的，形成兩院“打架”局面的焦點(diǎn)，是對(duì)受賄款當(dāng)中用于公務(wù)和扶貧的部分，能否從受賄總額中扣除。檢方觀點(diǎn)是，如何處置贓款，并不影響收受贓款的事實(shí)，因此不應(yīng)該減除；而法院則認(rèn)為，贓款去向雖然并不影響受賄罪的構(gòu)成，但可做量刑情節(jié)予以考慮。正因如此，才有了“緩刑出獄”的結(jié)果。

　　有法院人士認(rèn)為，1997年之前的《刑法》將賄賂罪歸入侵犯財(cái)產(chǎn)罪，由此，個(gè)人是否將受賄款自用是最重要的；而修訂后的新《刑法》則主要著眼于該罪是否侵害了公務(wù)行為的廉潔，因此，“即使沒有非法占用別人送的錢財(cái)，而是用于公務(wù)開支等，依舊是不廉潔的”。有很多法學(xué)界專家認(rèn)為，“應(yīng)把所有受賄金額都考慮進(jìn)去”，因?yàn)椤岸ㄗ锖土啃淌莾苫厥拢ㄗ飼r(shí)將用于公務(wù)開支和捐贈(zèng)的費(fèi)用全部納入，不能減掉，但量刑上則可以酌情從輕發(fā)落”。這才是要害!法學(xué)專家的自以為“是”的觀點(diǎn)，才是檢方以為“非”的關(guān)鍵所在。經(jīng)過“望聞問切”后可以發(fā)現(xiàn)，“先貪后捐”引發(fā)爭(zhēng)論的根源，在于司法量刑缺乏明確程序法支持的“總病根”。

　　我國的《憲法》、《刑事訴訟法》為法院賦予了完全獨(dú)立的定罪量刑的權(quán)力。《刑法》中除了極少數(shù)條文采用絕對(duì)確定的法定刑外，大部分采用相對(duì)確定法定刑，也就是說，有一個(gè)確定的量刑范圍和幅度，又允許法官在這個(gè)范圍內(nèi)自由裁量，對(duì)三類四十多種涉及從重處罰、從輕處罰、減輕或免除處罰等法定量刑情節(jié)綜合考慮，以確定最后刑罰的輕重。在這種情況下，犯罪者的動(dòng)機(jī)、手段、犯罪后態(tài)度、個(gè)人情況、一貫表現(xiàn)等，往往都要對(duì)量刑起到重要作用；按照文建茂、余斌二人的“特殊性”，自然要有“從輕”的理由。

　　法官被賦予了如此大的裁量權(quán)，但遺憾的是，卻缺乏明確清晰的量刑程序法的支持。尤其當(dāng)我們?cè)诔绦蛏蠈?duì)定罪和量刑捆綁到一起的時(shí)候，法院的量刑不僅常常被老百姓不理解，甚至連檢察院對(duì)其量刑時(shí)能否“從輕”也會(huì)產(chǎn)生懷疑。所以，解決好量刑程序法的缺陷，應(yīng)該提上日程了。