[案情]

2007年4月21日晚10時，被告人許霆來到廣州市天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機取款。他的儲蓄賬戶里只有170多元，插入儲蓄卡輸入密碼想取款100元，但在操作時不慎多按了個“0”，變成提款1000元，而ATM竟然依其指令吐出1000元。取出1000元后，他發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆連續(xù)取款54000萬元。當晚，許霆將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，反復操作多次。后經(jīng)警方查實，許霆先后取款171筆，合計175000萬元；郭安山則取款18000萬元。事后二人各攜贓款潛逃。同年11月7日，郭安山向公安機關(guān)投案自首，并全額退還贓款18000萬元。經(jīng)天河區(qū)法院審理后，法院認定其構(gòu)成盜竊罪，但考慮到其自首并主動退贓，故對其判處有期徒刑1年，并處罰金1000元。而潛逃1年的許霆，175000萬元贓款因投資失敗而揮霍一空，今年5月在陜西寶雞火車站被警方抓獲。后檢察機關(guān)以盜竊罪提起公訴

經(jīng)查，案發(fā)當時ATM系統(tǒng)發(fā)生故障，許霆和郭安山均為該銀行的儲戶，在廣東省高級人民法院從事保安工作。郭安山自首后即主動退還所取的全部款項。許霆有逃避追查的行為，其本人稱所取款項除日?；ㄤN外，有5萬元已經(jīng)遺失，其余投資失敗無法追回，其家庭經(jīng)濟條件有限，暫無法歸還所取款項。

廣州市中級人民法院審理后認為，被告人許霆以非法侵占為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，行為已構(gòu)成盜竊罪，遂判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并沒收個人全部財產(chǎn)。追繳其違法所得發(fā)還廣州商業(yè)銀行。

判決結(jié)果一出，立刻引發(fā)各方熱議。本案爭議的焦點集中在四個方面：一是是否構(gòu)成犯罪？二是構(gòu)成何罪？三是ATM機是否屬于金融機構(gòu)？四是許霆是否被判刑過重？以下，試對該問題的爭議當中所出現(xiàn)的幾種代表性觀點進行評析，然后談談筆者對這個問題的看法。

[分歧]

第一種意見：許霆不構(gòu)成犯罪，屬不當?shù)美袨?。這種意見集中體現(xiàn)于本案辯護人的意見中。

1、許霆主觀上本無罪過，是銀行的系統(tǒng)故障即過失行為造成了許霆的利益增加，因此許霆不具有主觀惡性，不具有社會危害性、不具有刑事違法性、不具有應受刑事處罰性，因此不是犯罪。

2、許霆沒有秘密竊取銀行機密的行為，許霆的行為并不符合盜竊犯罪秘密竊取的特征。因為他持自己的卡取款，無論取多少次，取走多少錢，所有交易信息都會記錄在他自己的帳戶中，不具有秘密性。同時，他的外貌等信息也將被攝像頭錄下，很容易被發(fā)現(xiàn)和追究，同樣不具有秘密性。

3、許霆用屬于自己的銀行卡取錢，沒有進行盜竊或者侵占的故意，只是因為巧合而碰到了銀行的漏洞，取了法律沒有規(guī)定可以屬于他的錢款，這就屬于民事行為中的不當?shù)美?，而不該作為一起刑事案件來定罪。首先，客戶持卡在ATM機上提款的行為屬于一種民事合同行為。如果是借記卡，以帳戶內(nèi)事先存入的金額為限；如果是貸記卡，則以預先約定的透支額度為限。但是這個“限”，是由銀行而不是客戶來執(zhí)行的。也就是說，持卡人并不需要在提款時把握自己卡內(nèi)的金額和透支的額度，金額的限制是由ATM機憑借卡上的信息記憶并執(zhí)行的。其次，持卡人在機器上取錢，除非機器提示有故障不能操作或者無法提供服務，客戶均有權(quán)推定其運行正常。經(jīng)由正常的程序得到的款項，應屬正常的民事行為，即使銀行方面事后舉證證實機器因為故障致使程序無效，也僅屬于一個民事法律關(guān)系層面的問題，而不應作為追究刑事法律責任的依據(jù)。第三，當客戶在一臺機器上取款超過了借記卡內(nèi)的存款額度或者貸記卡上的透支額度，仍然繼續(xù)惡意取款時，首先要承擔責任的是機器及其機器所代表的銀行，因為限制及制止惡意取款的權(quán)利與責任均在事先的合同中授予給銀行，除非機器的故障是由持卡人故意造成的。第四，取款人惡意持續(xù)取款的行為為道德所不齒，為道義所不容，為道理所不許，屬于沒有合法根據(jù)得到利益的行為。對于這樣的行為，可以由銀行方面以正當程序進行追討。

終上，許霆沒有隱瞞真實身份，可謂正正派派。沒有使用虛假的銀行卡及密碼，可謂實實在在。操作程序合法，可謂堂堂正正。在監(jiān)控錄像下進行，可謂大大方方。何罪之有？

第二種意見認為：許某不構(gòu)成盜竊罪，而是侵占罪。

1、ATM機是電子交易的一種形式，是人機對話，不是人人對話。銀行通過計算機程序預先設(shè)定了各種指令，以完成交易。沒有人會懷疑通過ATM機完成的存取款反映的是客戶與銀行之間的雙方法律關(guān)系。在通過計算機程序成功的交易中，客戶發(fā)出存取款的“要約”，ATM機收到后應該有一個“承諾”。當然只能是銀行的承諾。機器不是法律關(guān)系主體?？梢哉f是銀行通過程序設(shè)計賦予了ATM機代為“承諾”的功能。ATM機的運行結(jié)果就是銀行意思的體現(xiàn)，是通過預先設(shè)計在計算機程序中而體現(xiàn)的。這種通過電子設(shè)備完成意思表示的形式，在李永軍先生的《民法總論》、臺灣黃立的《民法總則》中都有論述。

2、對于那種針對ATM機、但不是通過計算機程序完成的存取款，則不存在銀行的意思表示。比如，把錢放在ATM機外殼上就不是“存款”，沒有銀行意思的體現(xiàn)。再比如，把ATM機撬開把錢拿走，就不是“取錢”，也沒有銀行意思的體現(xiàn)。所以，在周圍沒有人的情況下把ATM機撬開把錢拿走就是盜竊。而這與許某一案中存在根本的不同。許某的每一次交易都是通過計算機程序完成的，是經(jīng)過ATM機“同意”，其實是銀行同意的。銀行是知道許霆在取款的。在這一點上和一般正常的取款沒有不同。

3、與一般正常的取款的不同之處在于ATM機的“同意”（其實是銀行的同意）是基于錯誤（誤解、被欺詐）發(fā)生的，因此該“同意”，依據(jù)合同法屬于可撤消的。一句話，許某與銀行之間發(fā)生了一個可撤消的合同關(guān)系。

4、銀行可以根據(jù)合同法，訴至法院撤消與許霆之間的上述交易，也可以基于法律上自力救濟制度，向許霆要求返還錢款。許某明知銀行會隨時索回，那么即使許霆沒有主動退還的義務，至少就有妥善保管該錢款的義務。這里關(guān)鍵是對“保管”的理解。有人以當事人之間沒有成立保管合同的意思來否認存在“保管”問題。這是不正確的。這里應關(guān)注的不是有沒有主觀的保管意思的問題，而是客觀上有沒有保管義務的問題。保管義務可以基于約定形成，就是雙方合意成立保管合同；保管義務也可以依法產(chǎn)生。在取款交易有缺陷，許霆明知錢款不歸自己所有而屬于銀行，在其占有錢款期間就有保管義務。這種情形下保管義務的法律依據(jù)就是合同法規(guī)定的合同當事人之間的附隨義務，也是誠實信用原則的具體體現(xiàn)。

5、在事情敗露后許霆潛逃，不準備返還，侵占意圖明顯。